¿Qué es la gestación subrogada?
La llamada gestación por sustitución o gestación subrogada consiste en que una mujer (subrogada) acepta, con o sin precio, la implantación en su útero de un embrión -fecundado in vitro- con el compromiso de gestarlo y parirlo para su entrega a la madre y/o padre (subrogante), con renuncia anticipada a la patria potestad y al vinculo de filiación.
Los gametos que forman
el embrión pueden proceder o no de los intervinientes en el contrato y,
en la formalización del mismo, en los países donde se admite su validez,
media una empresa que, a cambio de
una comisión, pone en contacto a los contratantes, entre sí y con la
clínica en la que se realizará la implantación del embrión y los
servicios médicos que realizarán el seguimiento del embarazo y parto.
Aclarando conceptos.
La llamada gestación subrogada no es una técnica de reproducción asistida;
se sirve de dichas técnicas pero no es una de ellas: la fecundación in
vitro y la inseminación artificial son procedimientos
técnico-científicos mientras que la gestación es un proceso fisiológico y, por lo tanto natural,
al menos mientras se desarrolle en el útero de una mujer y no en un
útero artificial; sin duda la aparición (en un futuro próximo) de los úteros artificiales introducirá nuevos elementos éticos en el debate pero en el estado actual, la gestación es el proceso fisiológico, natural, de formación y desarrollo de un ser humano en el cuerpo de una mujer.
Partiendo de esa idea entiendo que el término gestación subrogada (o gestación por sustitución)
no es acertado; subrogar es sustituir o poner a alguien o algo en lugar
de otra persona o algo y eso no acontece durante la gestación sino a
partir del momento del parto (cuando se entrega, triste traditio, el
recién nacido a la madre y/o padre/s de intención) y es que,
precisamente, lo que se pretende subrogar, es la relación
materno-filial, en sentido jurídico; pretender
la subrogación respecto de un proceso fisiológico insustituible como la
gestación, solo es admisible como analogía (pretenciosa e innecesaria).
No hay pues subrogación en la gestación, no “se gesta para otros”
sino que el gestado se entrega a otros que (en los países donde se
admite su validez) quedan subrogados en la relación de filiación. Siendo
así, el termino acertado sería el de maternidad subrogada y entendido el término en sentido jurídico y no natural pues desde
el punto de vista científico la relación biológica, en el tiempo que va
de la concepción artificial al parto, es insustituible, y por lo tanto
no subrogable, en cuanto deriva del proceso fisiológico de la gestación;
y esa relación biológica es precisamente de maternidad.
La gestación no se realiza a utilidad de los padres intencionales ni
de la madre gestante sino del nacido que, según se infiere del artículo
5 de la Ley 14/2006 de 26 de mayo sobre técnicas de reproducción
asistida humana y 180 del Código Civil -al tratar de la adopción-
tendrá derecho a conocer el origen de la filiación, y por lo tanto a
saber el origen de su concepción y que su madre lo es por subrogación.
Un poco de historia nada enternecedora. Los argumentos a favor de la maternidad subrogada por contrato.
Los partidarios de la maternidad subrogada por contrato (y
las empresas que la comercializan) insisten en vincular su origen
histórico con el de las técnicas de reproducción asistida que, como
queda dicho, son solo un vehículo de la misma; de hecho, ejemplos de la maternidad subrogada los encontramos desde los tiempos más remotos.
Aparece en el Antiguo Testamento (Genesis, 16) y en las Leyes 145 y siguientes del Código de Hammurabi, fue práctica conocida en el Antiguo Egipto, en Roma se cita el caso de Deyotaro, rey de Galacia, hay ejemplos en la Europa Altomedieval, China, India y Japón… y en todas estas épocas y culturas tan diversas respondió a distintas necesidades sociales:
aparecen referencias históricas a esposas infértiles y un pretendido
derecho masculino a procrear, a la necesidad de renovar genes en
estirpes deterioradas por la endogamia (incestuosa en ocasiones),
asegurar linajes (a veces vinculados a deidades solares femeninas)…pero
pese a todos estos contextos diversos siempre aparece un elemento común:
la esclavitud; en efecto, en la mayoría (por no decir todos) de ejemplos históricos de maternidad subrogada, la gestante lo es forzosamente por ser sierva o esclava a disposición legal del señor necesitado de descendencia.
Este desolador panorama
cambia con la aparición y generalización de las técnicas de
reproducción asistida. Su combinación con una cierta pericia jurídica
fue idea de un abogado norteamericano, Noel Keane que en los años
setenta fundó la primera empresa de alquiler de vientres.
Los argumentos en que se basan los partidarios de la maternidad subrogada se centran en el libre desarrollo de la personalidad, la libertad reproductiva,
en los derechos reproductivos incluyendo el derecho a la procreación,
reconocidos por la ONU (no sin cierta polémica) y combinan esta idea con
la de la libertad de realizar pactos entre adultos libres que no supongan daño a tercero (principio del daño, de Jhon Stwart Mill citado en esta materia por la profesora Eleonora Lamm en “Gestación por sustitución”)
¿Hay límites a los pactos? ¿Pueden los pactos vulnerar los Derechos Humanos? ¿Hay daño a tercero?
Las razones de la nulidad. Contra el contrato de gestación subrogada.
Los Estados donde se admiten los contratos de vientres de alquiler, son minoría: India, Tailandia, Ucrania, Rusia y algunos Estados de EE.UU.AA, destacan por su regulación permisiva,
existiendo en algunos de ellos una verdadera industria de “turismo
reproductivo”; Gran Bretaña, Holanda, Bélgica, Japón, Israel, Irán y
Nepal son ejemplo de regulaciones claramente restrictivas de la
maternidad subrogada, bien porque la limitan a sus respectivos
nacionales, bien porque la supeditan a autorización estatal previa o
bien porque imponen el carácter no remunerado de la gestación.
En el Derecho Español
se opta por la posición prohibitiva que puede, por lo expuesto,
considerarse mayoritaria y regula la cuestión en la Ley de Técnicas de
reproducción asistida cuyo artículo 10 establece que será
nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación,
con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación
materna a favor del contratante o de un tercero. La filiación de los
hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el
parto. Queda a salvo la posible acción de reclamación de la paternidad
respecto del padre biológico, conforme a las reglas generales.
Como argumentos jurídicos en contra de la maternidad subrogada por contrato pueden señalarse los siguientes:
-el cuerpo humano es un bien que se encuentra fuera del comercio,
a lo que autores como Fernando Rodríguez Prieto replican que hay muchos
trabajos que exigen esfuerzos físicos severos, especialmente en las
profesiones de riesgo y ello no impide que “las potencialidades de
nuestro cuerpo se pongan también al servicio de un empleador a cambio de
una retribución”. No está de más recordar una importante diferencia
pues, ciertamente, cualquier trabajo (incluso los meramente
intelectuales) implica desplegar esas “potencialidades de nuestro
cuerpo” pero ninguno de ellos supone poner a disposición de un
tercero procesos fisiológicos propios que por definición son naturales,
irreversibles e insustituibles y a utilidad del nacido, en el caso de la
gestación.
En cualquier caso y de forma expresa el artículo 21 del Convenio
para la protección de los derechos humanos y la dignidad del ser humano
con respecto a las aplicaciones de la Biología y la Medicina (en vigor desde el 1 de enero de 2000, Instrumento de ratificación publicado en el BOE núm. 251, de 20 de octubre de 1999) establece, bajo el título “Prohibición del lucro”, que el cuerpo humano y sus partes, como tales, no deberán ser objeto de lucro.
- Supone una explotación y cosificación de la mujer especialmente en situaciones de desequilibrio económico (que suele ser habitual) entre los padres intencionales y la gestante.
- Supone una cosificación del recién nacido, convirtiéndole en objeto de entrega y provocando la ilicitud de la causa del contrato.
-No debe confundirse el deseo de ser padre con el derecho a
elegir e imponer al Estado la vía por la que se quiere serlo.
Ciertamente, como principio general, el Estado no puede negar la
libertad reproductiva ni negar eficacia jurídica a la relación derivada
de la relación biológica pero la
determinación de las restantes formas de filiación, en cuanto estado
civil, compete al Estado, no a los particulares por vía de contrato y la
única vía legalmente equiparada a la filiación biológica (y las
especialidades derivadas de las técnicas de reproducción asistida) es
la adopción. Un contrato que pretenda eluda los requisitos de la adopción con la (editado) pretensión de atribuir de los efectos de la filiación puede considerarse en fraude de ley.
-la irrenunciabilidad de ciertos derechos de la madre gestante;
la madre gestante podrá libremente ejercitar o no ciertos derechos pero
el Derecho no puede amparar que la toma de ciertas decisiones ocasione
una responsabilidad por incumplimiento de contrato. Se trata de todos
los derechos vinculados con actos médicos respecto de los cuales se
exige un consentimiento informado referido al acto concreto y libre y no
lo es si la decisión puede implicar un daño económico por
incumplimiento del contrato.
La decisión de no abortar (alguno o
todos de los embriones implantados) o de hacerlo, recibir o no cierta
medicación, optar por una u otra forma de parto, corresponden de modo
exclusivo esencialmente revocable e irrenunciable a la madre gestante
(Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del
paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y
documentación clínica, artículos 2, 3 y 8 y Convenios Internacionales)
Estas ideas ponen igualmente de relieve la radical diferencia entre el contrato de gestación subrogada y la donación de órganos, óvulos y esperma.
Aquel contrato se articula como bilateral e irrevocable, oneroso o
gratuito y en este último caso con compensación de gastos o sin ella.
Por el contrario la donación de semen o de óvulos son actos
esencialmente revocables, unilaterales y gratuitos, de modo que aunque
medie una compensación, ésta no retribuye un acto jurídicamente
obligatorio. De igual forma el contrato (negocio bilateral vinculante)
de cesión de óvulos o de semen es nulo.
¿Y cómo regularlo?
Considero inadmisible por las razones
expuestas la configuración de la maternidad subrogada como un contrato.
Existen modelos normativos más restrictivos que excluyen la maternidad
subrogada derivada de un contrato y la admiten como acto altruista, solo
en determinados supuestos tasados por la ley de relación familiar o
vinculo afectivo con los padres intencionales y sujeto a un expediente
administrativo o judicial que determine la idoneidad de los
intervinientes. Evidentemente esta solución no satisfaría la demanda
impulsada por las empresas de intermediación nacionales y extranjeras
que operan en este mercado.
La situación no es en absoluto
comparable con la regulación de la adopción respecto de la cual existen
Tratados, Convenios y normas internacionales; al contrario, en materia
de gestación subrogada los pronunciamientos internacionales no son
precisamente favorables a la configuración contractual, por lo que, a
falta de dichos Convenio, la regulación debe ser restrictiva en el
ámbito interno y respecto de la resoluciones procedentes de otros
países la norma debería exigir la garantía tanto de las condiciones de
la madre gestante como de idoneidad de los padres intencionales y en los
casos en que no se garantice realizar dicho trámite en España.
Para una visión global de la gestación subrogada pueden consultarse estas entradas de Hay Derecho .
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